CEDU, lottizzazione e confisca

Confisca obbligatoria per lottizzazione abusiva. Una lettura ad ampio raggio e possibili utili applicazioni dei principi affermati nella sentenza della Corte EDU, Grande Camera, 28 giugno 2018. A quasi tre anni di distanza dall’udienza pubblica del 2 settembre 2015, la Corte EDU ha pubblicato la sentenza riguardante tre casi riuniti. La complessa vicenda è sorta con riguardo alla valutazione di legittimità convenzionale in relazione agli artt. 7 (nulla poena sine lege), 6 § 2 (diritto alla presunzione di innocenza) e 1 Prot. n. 1 alla CEDU (protezione della proprietà), dell’art. 19 correlato all’art. 44, 2° comma L. n. 47/1985.

Nei casi concreti oggetto di esame da parte della Corte EDU, nessuna delle società, che avevano “subito” il provvedimento ablatorio, aveva partecipato al processo all’esito del quale era stata comminata la confisca. Con riguardo al ricorrente persona fisica, [] vi era stata invece una pronuncia di condanna in primo grado per il reato di lottizzazione abusiva, Tuttavia in fase di appello vi era stata l’assoluzione per non aver commesso il fatto, ma la Corte di cassazione, dichiarando la prescrizione del reato, aveva infine disposto la confisca.

Il tema di estremo interesse è quello della confisca senza condanna, tema già affrontato, sotto diverso profilo, nella pronuncia [] c. Italia del 2013. Come è noto, l’art. 44, 2° comma della L. n. 47/1985 prevede che “la sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite”.

L’orientamento prevalente della Corte di legittimità ha sempre considerato la confisca come una sanzione amministrativa obbligatoria da applicarsi indipendentemente dalla pronuncia di condanna nel processo penale. In conseguenza di tale qualificazione giuridica, la misura ablatoria poteva essere disposta anche nei confronti del terzo in buona fede. In definitiva, non era necessario accertare la sussistenza di una condotta soggettivamente rimproverabile in capo all’autore materiale della condotta di lottizzazione abusiva; inoltre, la confisca prescindeva da una formale sentenza di condanna potendo venire disposta anche nel caso in cui nel frattempo fosse intervenuta la prescrizione del reato.

La Corte EDU, con due notissime sentenze del 2009 e del 2012 pronunciate nel caso Sud Fondi c. Italia (c.d. Punta Perotti), ha affermato, nella prima pronuncia, che la confisca urbanistica ha natura sostanziale di sanzione penale in quanto ha carattere punitivo ed è disposta da un giudice penale in ragione della commissione di un reato; con la seconda pronuncia, e in applicazione dell’art. 7 della CEDU, ha ritenuto essenziale la presenza di un legame di natura intellettiva e cioè un collegamento tra la responsabilità penale del soggetto e il fatto di reato concretante la lottizzazione abusiva.

Tuttavia, nonostante i principi affermati dalla Corte EDU, la Corte di cassazione continuava a ritenere legittimo disporre la confisca anche quando il soggetto proprietario della res non era stato condannato in quanto “detta sanzione ben può essere disposta allorquando sia comunque accertata la sussistenza del reato di lottizzazione abusiva in tutti i suoi elementi (oggettivo e soggettivo) anche se, per una causa diversa qual è, ad esempio, l’intervenuto decorso della prescrizione, non si pervenga alla condanna del suo autore e all’inflizione della pena” (cfr. Cass. Pen. Sez. III, 30.04.2009, n. 21188).

Ecco perché si è giunti ad investire nuovamente della questione la Corte EDU che, con la sentenza [] c. Italia, ha chiarito, in applicazione degli artt. 7 e 6 § 2 della CEDU, che è necessaria una formale sentenza di condanna per disporre la confisca urbanistica, vera e propria sanzione penale ai sensi della Convenzione.

A questo punto, i giudici nazionali hanno per così dire “reagito” alla pronuncia investendo con due diverse e contrapposte questioni la Corte costituzionale. La prima mirava a far sì che la Corte costituzionale modificasse, con una sentenza interpretativa di rigetto, l’art. 44 L. n. 47/1985 per renderlo conforme ai principi affermati dalla Corte EDU; la seconda invece sollecitava la Corte costituzionale a far uso dello strumento dei “controlimiti” al fine di scongiurare il pericolo che gli interessi ambientali venissero annientati.

La Corte costituzionale, tuttavia, dichiarava inammissibili entrambe le questioni affermando (sentenza n. 49/2015), da un lato, che i principi contenuti in una sentenza della Corte EDU valgono solo per il caso oggetto di giudizio, tanto più se si tratta di una pronuncia isolata non promanante dalla Grande Camera; dall’altro che “nell’ordinamento giuridico italiano la sentenza che accerta la prescrizione di un reato non denuncia alcuna incompatibilità logica o giuridica con un pieno accertamento di responsabilità. Quest’ultimo, anzi, è doveroso qualora si tratti di disporre una confisca urbanistica. (…) Si tratta quindi non della forma della pronuncia, ma della sostanza dell’accertamento”.

In questo contesto si inserisce la vicenda G.I.E.M. s.r.l. con le altre società e [] quale persona fisica comproprietaria al 50% con Falgest s.r.l. di un lotto edificabile. Tutti questi soggetti, persone giuridiche e persona fisica, sono stati destinatari di un provvedimento di confisca ai sensi dell’art. 44, 2° comma L. n. 47/1985 in assenza di formale condanna nei confronti degli asseriti autori del reato di lottizzazione abusiva.

La Corte EDU, nell’analizzare le singole doglianze dei ricorrenti, ha preso in esame innanzitutto l’art. 7 della CEDU, norma convenzionale che viene applicata solo con riguardo alla materia penale e quindi per quelle misure che, indipendentemente dalla loro formale qualificazione, abbiano natura sostanzialmente penale. La Corte ha ritenuto opportuno approfondire ulteriormente la questione relativa al diretto collegamento tra la confisca e la commissione di un fatto costituente reato, in particolare valutando:

1) la mancanza di un provvedimento di formale condanna per il reato in discussione;

2) la collocazione sistematica della norma all’interno del capo denominato “sanzioni penali”;

3) la finalità punitiva della confisca urbanistica da applicarsi obbligatoriamente in quanto svincolata da ogni accertamento sull’effettivo pregiudizio per l’ambiente derivante dalle opere abusive;

4) la notevole gravità e pervasività della confisca che si estende non solo alle opere realizzate ma anche a tutta l’area oggetto di lottizzazione;

5) l’applicabilità da parte del giudice penale che decide in assoluta autonomia rispetto all’Autorità amministrativa.

Tali parametri, veri e propri “criteri” per stabilire se una misura sia o meno “penale”, sono stati ritenuti sussistenti per la confisca ex art. 44 L. n. 47/1985, sanzione penale ai sensi dell’art. 7 della Convenzione.

Ciò comporta la conseguenza che, se la misura, pur qualificata diversamente dalla legislazione nazionale, sia matière pénale, lo Stato deve garantire che in relazione a tale misura debbano essere applicate le garanzie che la CEDU riconosce alle sanzioni penali.

Corollario a tale affermazione è che una sanzione formalmente amministrativa ma sostanzialmente penale può certamente essere irrogata all’esito di un procedimento amministrativo purché, afferma la Corte EDU, siano previste quelle garanzie minime proprie della materia penale ma senza quelle eventuali garanzie ulteriori previste dalle norme nazionali nel caso in cui la sanzione sia espressamente qualificata come penale.

La Corte EDU ha quindi enucleato tre precise questioni da risolvere nel merito, tutte collegate alla effettiva portata delle garanzie convenzionali derivanti dall’art. 7 CEDU.

– La prima attiene alla necessità o meno di accertare, oltre all’elemento oggettivo (material element) del reato di lottizzazione abusiva, anche un elemento di tipo psicologico (mental element) che caratterizzi la condotta del soggetto agente.

– La seconda attiene alla possibilità di disporre la confisca anche in assenza di un provvedimento formale di condanna.

– La terza e ultima attiene alla possibilità di disporre la misura ablatoria nei confronti di soggetti (nella specie persone giuridiche) che non siano state parti nel procedimento all’esito del quale è stata disposta la confisca.

La prima questione è stata risolta dalla Corte EDU affermando che in linea di principio per applicare “una pena ai sensi dell’art. 7 si richiede la sussistenza di un nesso di natura psicologica attraverso il quale sia possibile riscontrare un elemento di responsabilità nella condotta dell’autore materiale del reato”. Tuttavia, come già chiarito nella sentenza [] c. Italia, gli Stati parte possono prevedere forme di responsabilità oggettiva fondate su presunzioni di colpevolezza. Aggiunge però la Corte e specifica che, seppur non vietate dalla CEDU, nella materia penale devono mantenersi entro determinati limiti. Tali limiti vengono certamente superati “quando una presunzione produce l’effetto di rendere impossibile all’autore del fatto di difendersi dalle accuse nei suoi confronti, privandolo dei diritti garantiti dall’art. 6 § 2 della Convenzione”. Ciò significa che deve essere ammessa la prova contraria consentendo al soggetto accusato di esercitare appieno il proprio diritto di difesa. In conseguenza, la regola generale circa la sussistenza di un mental element va applicata senz’altro anche alla confisca urbanistica.

La seconda questione rappresenta, per così dire, il punto essenziale della pronuncia in esame poiché la Grande Camera si è discostata dalle conclusioni cui era giunta con la sentenza [] c. Italia e in stretta connessione con quanto affermato dalla Corte costituzionale italiana nella sentenza n. 49/2015 (al § 252 si legge: “Tutte le sentenze (della Corte EDU) hanno il medesimo valore legale. La loro natura vincolante e autorità interpretativa non può essere fatta discendere dalla composizione nella quale vengono rese”. È una risposta chiara ai giudici costituzionali sulla, da loro asserita, “diversa persuasività” delle sentenze della Corte EDU). Infatti la Corte ha ammesso che la confisca urbanistica possa essere disposta a seguito di un accertamento giudiziale che abbia le caratteristiche sostanziali, anche se non formali, della sentenza di condanna, questo perché è “necessario guardare oltre le apparenze e il linguaggio adoperato e concentrarsi sulla realtà della situazione” cosicché la Corte EDU è “legittimata a guardare oltre il dispositivo del provvedimento e tenere conto della sostanza, essendo la motivazione una parte integrante della sentenza”.

Questa argomentazione ha consentito pertanto alla Corte EDU di ritenere che la confisca urbanistica, pur se applicata nonostante la prescrizione del reato, sia compatibile con le garanzie dell’art. 7 CEDU, sempre che tutti gli elementi costitutivi del reato di lottizzazione abusiva siano stati sostanzialmente accertati.

La terza questione prende in esame quella che è una situazione normale nell’ordinamento italiano e cioè che le persone giuridiche non partecipano come parti nel procedimento ove viene inflitta la confisca. Invero, come è noto, anche dopo l’entrata in vigore del D. L.vo n. 231/2001, i reati urbanistici non rientrano tra quelli che determinano la responsabilità amministrativa derivante da reato degli enti.

Il principio enucleato dalla Corte è tranchant: “una confisca disposta, come nel caso oggetto di giudizio, nei confronti di soggetti o enti che non siano stati parti nel procedimento è incompatibile con l’art. 7 della Convenzione”.

Con riguardo, invece alla ravvisata violazione dell’art. 1 Prot. n. 1 della CEDU, la Grande Camera, confermando quanto già affermato nelle sentenze Sud Fondi c. Italia  e [] c. Italia, ha ribadito assai incisivamente la necessità che i provvedimenti della pubblica autorità che interferiscano con il pacifico godimento della proprietà privata siano, oltre che previsti dalla legge, proporzionati rispetto allo scopo perseguito. Proporzionalità che la Corte EDU dubita sia sussistente con riguardo alla confisca urbanistica, considerato uno strumento rigido e obbligatorio che non consente al giudice di calibrare la misura a seconda della gravità della condotta e che viene applicato senza rispettare i principi del contraddittorio, come è avvenuto per le società ricorrenti.

Infine, per quanto riguarda la violazione della presunzione di innocenza di cui all’art. 6 § 2 della CEDU è ritenuta sussistente. Il ricorrente persona fisica [], dopo essere stato condannato in primo grado, era stato assolto in appello per non aver commesso il fatto. La Cassazione, nel dichiarare estinto il reato per prescrizione, aveva però ugualmente disposto la confisca. In tal caso “il verdetto di colpevolezza susseguente ad un’assoluzione con formula piena, in un contesto in cui il reato è estinto e, dunque, non può esservi istruzione probatoria, costituisce una violazione del diritto di difesa dell’imputato ed è, pertanto, incompatibile con l’art. 6 § 2 della Convenzione”.

Occorre riconoscere che lo sforzo ermeneutico compiuto dalla Corte EDU nella sua più autorevole composizione è stato notevole nel tentativo, si spera riuscito, di porre ordine nella materia, con l’auspicio, nemmeno troppo nascosto, che non vi siano più ricorsi sul tema per violazione della CEDU. Vedremo a breve le ricadute sulla giurisprudenza interna.

Roma, 18 ottobre 2018. L’Osservatorio Europa

http://www.camerepenali.it

 

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